تكلم عن اختصاص مجلس الدولة بكل من :
طعون الجنسية؟
الحل
- المقصود بطعون الجنسية :
تعد الجنسية رابطة سياسية وقانونية بين الفرد والدولة ، تحكمها الاعتبارات العامة التى تسود الدولة ، ومن ثم تعد من أوثق الموضوعات التى تدخل فى إطار القانون العام .
وقبل إنشاء مجلس الدولة ، لم تحدد قوانين الجنسية الاختصاص بدعاوى الجنسية ، فكانت تدخل فى اختصاص القضاء العادى كجهة قضاء وحيدة فى مصر.
ولما صدر قانون مجلس الدولة رقم 112 لسنة 1946 لم يتضمن نصاً يتعلق باختصاص مجلس الدولة بدعاوى الجنسية ، ومن ثم لم يكن المجلس يختص بدعاوى الجنسية الأصلية ، لكنه كان يختص بدعاوى الجنسية إذا تعلق الأمر بالطعن فى أحد القرارات الإدارية المتعلقة بالجنسية نظراً لاختصاص المجلس بالطعون فى القرارات الإدارية .
وتقرر اختصاص مجلس الدولة بدعاوى الجنسية لأول مرة بأحكام القانون رقم 55 لسنة 1959 بشأن مجلس الدولة ، حيث نصت المادة الثامنة منه على اختصاص المجلس بدعاوى الجنسية . ومن ثم أصبحت المسائل الأولية المتعلقة بالجنسية تدخل أيضاً فى اختصاص مجلس الدولة .
وحالياً ، تنص الفقرة " سابعاً " من المادة العاشرة من قانون مجلس الدولة على اختصاص المجلس - دون غيره - بالفصل فى دعاوى الجنسية .
صور منازعات الجنسية :
من المعروف أن منازعات الجنسية يمكن أن تتخذ ثلاث صور :
1- منازعات الجنسية كمسألة أولية :
يختص بنظر هذا النزاع مجلس الدولة ، ومن ثم إذا أثيرت الجنسية كمسألة أولية أمام المحاكم العادية ، فعلى هذه المحاكم إرجاء الفصل فى النزاع الأصلى وإحالة الأمر للمحاكم الإدارية للفصل فى هذه المسألة الأولية ، ويكون حكم المحكمة الإدارية فى هذه المسألة الأولية المتعلقة بالجنسية ملزماً للمحكمة العادية .
2- منازعات الجنسية كطعن فى قرار إدارى :
إذا أثيرت مسألة الجنسية فى صورة طعن فى قرار إدارى ، يكون الاختصاص لمحاكم مجلس الدولة ، تأسيساً على اختصاص مجلس الدولة - وحده - بالنظر فى المنازعات الخاصة بالقرارات الإدارية .
3- الدعوى الأصلية بالجنسية :
اختلف الرأى حول هذه المسألة ، فذهب رأى إلى اختصاص القضاء العادى بنظر الدعوى الأصلية بالجنسية ، أى أن القضاء العادى يختص بنظر دعوى إثبات الجنسية ، وذلك استناداً إلى نص المادة الثامنة من قانون مجلس الدولة رقم 55 لسنة 1959 التى اشترطت أن يكون مبنى الطعن عدم الاختصاص أو وجود عيب فى الشكل أو مخالفة القوانين واللوائح أو الخطأ فى تطبيقها أو إساءة استعمال السلطة.
إلا أن الرأى الغالب ، اتجه إلى القول باختصاص محكمة القضاء الإدارى بالدعوى الأصلية للجنسية ، استناداً إلى أن القانون قد استخدم اصطلاح "دعاوى الجنسية" .
وقد استقرت أحكام القضاء الإدارى على اختصاص مجلس الدولة بالدعوى الأصلية للجنسية ، سواء فى ذلك أحكام محكمة القضاء الإدارى أو أحكام المحكمة الإدارية العليا . ومن ثم يكون القضاء الإدارى هو المختص وحده بنظر دعاوى الجنسية فى صورها الثلاث : كمسألة أولية ، أو كطعن فى قرار إدارى يتعلق بالجنسية، أو كدعوى أصلية لإثبات الجنسية .
السؤال الثالث : تكلم عن اختصاص مجلس الدولة بكل من :
منازعات العقود الإدارية؟
الحل
من المعروف أن العقد الإدارى هو كل عقد تكون الإدارة طرفاً فيه ويتعلق بأحد المرافق العامة ، مع استخدام أساليب القانون العام . أى أنه يشترط ليكون العقد إدارياً توافر ثلاثة شروط :
1- أن تكون الإدارة طرفاً فى العقد .
2- اتصال العقد بالمرفق العام .
3- استخدام أساليب القانون العام .
ومن ناحية أخرى ، يختص مجلس الدولة بنظر كافة منازعات العقود الإدارية، وبدون استثناء - فهو اختصاص مطلق وشامل . ويكون له ولاية القضاء كاملة .
ونلفت النظر إلى أن مجلس الدولة يختص بنظر المنازعات المتعلقة بذات العقد الإدارى وله ولاية القضاء كاملة . كما أن المجلس يختص أيضاً بنظر المنازعات فى القرارات الإدارية المتعلقة بالعقود الإدارية ، وهو ما يسمى "بالقرارات الإدارية المنفصلة" وهى قرارات لا تعد تنفيذاً للعقد الإدارى ، ولكنها تتصل بالعقد الإدارى كإعلان المناقصة أو ترسيتها ، وللمجلس سلطة كاملة باعتبارها منازعة فى قرار إدارى .
كما أن المجلس يختص بنظر منازعات القرارات الإدارية التى تصدرها الإدارة تنفيذاً لعقد إدارى كقرار مصادرة التأمين أو سحب العمل أو إلغاء العقد، وتكون سلطة المجلس كاملة باعتبار المنازعة متعلقة بعقد إدارى .
السؤال الثالث : تكلم عن اختصاص مجلس الدولة بكل من :
الطعون فى قرارات الجهات الإدارية ذات الاختصاص القضائي ؟
الحل
لم يتضمن قانون مجلس الدولة الأول رقم 112 لسنة 1946 النص على اختصاص مجلس الدولة بالنظر فى منازعات القرارات الإدارية الصادرة من جهات إدارية ذات اختصاص قضائى ، بل وردت لأول مرة فى القانون رقم 9 لسنة 1949 وقد أوضحت مذكرته الإيضاحية أن ما ورد به هو أمر إيضاح وليس إنشاء اختصاص جديد ، انطلاقاً من أن ما تصدره هذه اللجان لا يعدو أن تكون قرارات إدارية من حيث الشكل أو من ثم فهى تدخل - تطبيقها - فى عموم اختصاص القضاء الإدارى بنظر منازعات القرارات الإدارية .
وقد نصت على هذا الاختصاص الفقرة الثامنة من المادة العاشرة من قانون مجلس الدولة الحالة رقم 47 لسنة 1972 حيث قررت اختصاص محكمة القضاء بالفصل فى الطعون التى ترفع عن القرارات النهائية الصادرة من جهات إدارية لها اختصاص قضائى ، فيما عدا القرارات الصادرة من هيئات التوفيق والتحكيم فى منازعات العمل وذلك متى كان مرجع الطعن عدم الاختصاص أو عيباً فى الشكل أو مخالفة القوانين واللوائح أو الخطأ فى تطبيقها أو تأويلها .
وترى المحكمة الإدارية العليا - وبحق - أنه لا حجة فى القول بأن عيب الانحراف ليس من العيوب التى يجوز الاستناد إليها فى مهاجمة القرارات الصادرة من الجهات الإدارية ذات الاختصاص القضائى.
السؤال الرابع : تكلم عن العرف كمصدر للمشروعية , مبينا أركانه و أنواعه والفرق بينه وبين التسامح الادارى ؟
الحل
يعتبر العرف أهم المصادر غير المكتوبة للمشروعية ، فهو المصدر الأول من المصادر غير المكتوبة ، ومن ثم يجب على الإدارة الالتزام به والعمل بمقتضى أحكامه ، وإلا كان الخروج عليه يعد خروجاً على المشروعية يستوجب إلغاء التصرف القانونى الذى تم من جانب الإدارة بالمخالفة لأحكامه .
وليس للعرف أن يعدل نصاً قانونياً مكتوباً ، فلا يمكن للعرف تعديل أى نص قانونى ورد فى قانون أو لائحة ، أى أنه يأتى - فى مجال تدرج القواعد القانونية - فى مرتبة تالية لكل من القانون (التشريع) واللائحة .
ولئن كان لا يمكن للعرف تعديل قاعدة وضعية مكتوبة ،فلس له - من باب أولى - أن يعدل أى قاعدة شرعية أو يلغيها ، فليس للعرف مخالفة أى قاعدة من قواعد الشريعة الإسلامية.
المقصود بالعرف:
لكلمة العرف معان متعددة فى اللغة العربية.
وفى الشريعة الإسلامية ، تعددت تعريفات الفقهاء للعرف ، وقد استخلص أحد الكتاب تعريفاً له فذكر أن " العرف هو ما استقر فى النفوس واستحسنته العقول وتلقته الطباع السليمة بالقبول واستمر الناس عليه مما لا ترده الشريعة وأقرتهم عليه .
وفى فقه القانون المدنى ، يقصد بالعرف العادة الملزمة قانوناً ، على أن تتصف هذه العادة بالعمومية والقدم والثبات .
ويرى البعض أن العرف الإدارى هو " ما جرت السلطة الإدارية على اتباعه من قواعد فى مباشرة وظيفتها ، بصدد حالة معينة بالذات ، دون أن يكون لهذه القواعد سند أو أساس من النصوص التشريعية.
ويرى آخرون أن العرف الإدارى هو " ما جرى عليه العمل من جانب السلطات الإدارية فى مباشرة اختصاصاتها الإدارية ".
والعرف الإدارى فى نظر المحكمة الإدارية العليا بمصر هو "تعبير اصطلح على إطلاقه على الأوضاع التى درجت الجهات الإدارية على اتباعها فى مزاولة نشاط معين لها وينشأ من استمرار الإدارة التزامها لهذه الأوضاع ، والسير على سنتها فى مباشرة هذا النشاط ، أن تصبح بمثابة القاعدة القانونية واجبة الاتباع ما لم تعد بقاعدة أخرى مماثلة" .
ونخلص مما سبق إلى أنه يمكن تعريف العرف الإدارى بأنه القاعدة غير المكتوبة التى جرى عليها عمل السلطة لمباشرة اختصاصاتها الإدارية .
فهو إذن ليس قاعدة قانونية مكتوبة ، بل هو قاعدة قانونية غير مكتوبة . كما أنه ليس مجرد "عادة" ، بل هو قاعدة قانونية ملزمة ، يؤدى الخروج عليها إلى ارتكاب عيب مخالفة القانون ، أى الخروج على مبدأ المشروعية .
التسامح الإدارى :
ومن ناحية أخرى ، يختلف العرف الإدارى عن "التسامح الإدارى" ، فالعرف الإدارى ملزم ولا تستطيع الإدارة الخروج على أحكامه أو إغفال تطبيقه. أما التسامح الإدارى فلا يعد ملزماً ولا يؤدى إلى فقدان أو اكتساب أى حق ، كما تستطيع الإدارة - دائماً - الخروج عليه - لأنه لا يعد مصدراً من مصادر القانون الإدارى .
فتكرار وضع السيارة ، مثلاً ، فى مكان ممنوع الوقوف فيه ، لا ينشئ قاعدة عرفية ، ولا يمنع الإدارة من توقيع جزاء مخالفة الوقوف فى الممنوع .
والقاعدة العرفية تعتبر دائماً قاعدة قانونية آمرة ، لأن جميع قواعد القانون الإدارى تعتبر قواعد آمره ، ومن ثم فإنه لا مجال للقول "بالعرف الاتفاقى" ، ولا يمكن اعتباره مصدراً من مصادر قواعد القانون الإدارى .
أركان العرف :
لا يختلف العرف الإدارى - فى هذا الشأن - عن مثيله فى فروع القانون الأخرى ، فهو يقوم على عنصرين أو ركنين ، حسب تحديد الفقه والقضاء، هما:
الركن المادى ، والركن المعنوى ويرى القضاء الإدارى أن العرف يقوم "بتوافر ركنين هما الركن المادى والركن المعنوى.
ويتحدد مفهوم العرف الإدارى على ضوء المبادئ العامة التالية :
أولاً : الذى ينشئ العرف الإدارى هو الإدارة وليس الأفراد ، فالجهات الإدارية المختلفة هى التى يمكن لها إنشاء العرف الإدارى ، بينما لا يكون للأفراد إنشاء العرف الإدارى .
ثانياً : المقصود بالركن المادى للعرف الإدارى هو "الاعتياد الإدارى"، ويتحقق هذا الاعتياد بتوافر أربعة شروط هى : العمومية ، القدم ، الثبات ، المشروعية .
ثالثاً : المقصود بالركن المعنوى للعرف الإدارى هو الاعتقاد بإلزامية القاعدة المتبعة ، أى احترام القاعدة العرفية من قبل كل من الإدارة والأفراد على حد سواء ، بحيث يعتبر الخروج عليها مخالفة قانونية .
وقد استقر القضاء الإدارى على تطلب شرطين لاعتبار العرف ملزماً للإدارة، هما :
الشرط الأول : أن يكون العرف عاماً ، وأن تطبقه الإدارة بصفة دائمة وبصورة منتظمة .
الشرط الثانى : ألا يكون العرف مخالفاً لنص قائم .
رابعـاً : أن تقدير قيام العرف الإدارى وتحديد مضمونه يكون من اختصاص القضاء الإدارى .
خامساً : أن احترام القاعدة العرفية والالتزام بها لا يحول دون تعديل هذه القاعدة أو إلغائها ، وفقاً للشروط المقررة لنشوء القاعدة العرفية.
أنواع العرف الإدارى :
× يميز الفقه بين أنواع العرف التالية :
- العرف المخالف .
- العرف المسقط .
- العرف المفسر .
- العرف المكمل .
ويقصد بالعرف المخالف ذلك العرف الذى يخالف القانون أو اللائحة ، وبمعنى آخر هو كل قاعدة عرفية تخالف قاعدة قانونية مكتوبة .
وفى تقديرنا ، أنه لا يمكن أن ينشأ عرف إدارى مخالف لقاعدة مكتوبة ، لأن شرط قيام العرف - كما سبق وأوضحنا - هو عدم مخالفته لنص قائم ، فلا يمكن القول بنشوء قاعدة عرفية مخالفة لقاعدة مكتوبة.
كذلك فإن العرف الناشئ عن خطأ فى فهم القانون لا يمكن التعويل عليه، ذلك أن الخطأ فى فهم القانون لا يمكن أن ينشئ قاعدة قانونية واجبة التطبيق ، وأن القاعدة القانونية تطبق وفقاً للفهم الصحيح لمضمونها .
والعرف المسقط أو العرف السلبى أو العرف الملغى ، هو العرف المبنى على عدم تطبيق نص قانونى قائم من جانب الإدارة .
ولئن كان قد ثار خلاف فى فقه القانون الخاص حول مشروعية العرف المسقط أو السلبى ، فإن الأمر يختلف فى مجال القانون العام ، حيث لا يمكن القول بمشروعيته لأن ذلك مؤداه أن يكون للجهات الإدارية سلطة إلغاء القانون ،وهو أمر لا تملكه وذلك لمخالفته الصريحة لنص المادة الثانية من القانون المدنى المصرى التى تقرر مبدأ عدم جواز إلغاء نص تشريعى إلا بتشريع لاحق ، وهو نص يسرى على جميع فروع القانون العام والخاص على السواء .
والعرف المفسر هو ذلك العرف الذى ينشأ لتفسير قاعدة قانونية مكتوبة ، إذا شاب النص إبهام أو غموض .
وفى تقديرنا ، لا مجال للقول بوجود عرف مفسر لأن الإدارة مطالبة بتطبيق القاعدة القانونية وفقاً للتفسير الصحيح لها ، ومن ثم فإن هذا التفسير لا ينشئ قاعدة قانونية جديدة بل هو اجتهاد لتطبيق النص حسب مضمونه الصحيح دون أن يتضمن إنشاء قاعدة جديدة أو مخالفة ، فالتفسير لا يمكن أن يؤدى إلى إنشاء قاعدة جديدة مغايرة للقاعدة المراد تفسيرها .
والعرف المكمل هو العرف الذى يسد نقصاً فى النصوص القانونية التى تحكم النشاط الإدارى ، شريطة ألا يخالف أى نص قائم، وهو أمر كثير الحدوث فى المجال الإدارى نظراً لتعدد مجالات النشاط الإدارى وتطورها السريع من ناحية ، وعدم تقنين كل قواعد القانون الإدارى من ناحية أخرى .
ونحن نرى أن العرف المكمل عرف مشروع وملزم ، ويجب التقيد به طالما توافرت شروط قيامه ، وسواء قد تمت الإحالة إليه صراحة ، أو كان قد نشأ للحاجة إليه لسد نقص فى النصوص القائمة . ومن ثم فإن مخالفته تعد خروجاً على مبدأ المشروعي
موضوع: تابع تطبيقات القضاء الادارى 
الثلاثاء مارس 09, 2010 1:37 pm
